Wyszukaj

Jak szukać?»

Aktualnie jesteś: Gofin.pl (strona główna)  »  Firma  »  Inne zagadnienia  »   Odpowiedzialność za niedozwolony telemarketing
A A A  poleć artykuł   drukuj artykuł

Odpowiedzialność za niedozwolony telemarketing

Gazeta Podatkowa nr 42 (1292) z dnia 25.05.2016
Łukasz Wilmiński

Telemarketing stosowany jest przez wielu przedsiębiorców jako środek do promocji własnych produktów i pozyskiwania nowych klientów. Należy jednak pamiętać, iż zarówno działania telemarketerów, jak i wysyłanie spamu są uzależnione od spełnienia kryteriów ustawowych, a ich złamanie może powodować poważne konsekwencje. Analizy kwestii prawnych związanych z telemarketingiem podjął się niedawno Sąd Najwyższy.

Kwestie związane z telemarketingiem, a więc zdalnym reklamowaniem i zbywaniem produktów i usług są przedmiotem regulacji kilku aktów prawnych. Podstawowym przepisem wprowadzającym ograniczenia w tym zakresie jest art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego obowiązujący od 25 grudnia 2014 r. (wszedł w życie wraz z ustawą o Prawach konsumenta). Zgodnie z jego treścią, zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Zatem brak takiej zgody powoduje, że działania telemarketingowe mają niedozwolony charakter.

Reżim prawny

Prowadzenie działań telemarketingowych, czy wysyłanie spamu jest przedmiotem regulacji kilku aktów prawnych, co utrudnia przestrzeganie przepisów w praktyce. Oprócz prawa telekomunikacyjnego zagadnienia te reguluje m.in. ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Z treści art. 10 tej ustawy wynika, że zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. Nieprzestrzeganie tego zakazu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną w art. 12-15 przewiduje wyłączenia od zakazu prowadzenia działań telemarketingowych za pomocą środków komunikacji elektronicznej, które są podstawą do uniknięcia odpowiedzialności, są one jednak bardzo wąskie. Dotyczą bowiem, co do zasady, podmiotów, które wykonują jedynie czynności techniczne.

Odesłanie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawarte w art. 10 ust. 3 ww. ustawy powoduje, że wobec przedsiębiorcy, który dopuszcza się takiego działania (np. wysyłania spamu) można stosować kary określone w art. 18 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (patrz ramka). Roszczenia z tytułu dokonania czynów nieuczciwej konkurencji przedawniają się z upływem trzech lat, przy czym bieg przedawnienia rozpoczyna się oddzielnie dla każdego naruszenia (art. 20 ustawy).

Przepisy Prawa telekomunikacyjnego posługują się sformułowaniem "automatyczne systemy wywołujące". Chodzi o systemy automatycznie wybierające numery lub wysyłające wiadomości SMS. Zakazane jest prowadzenie marketingu bezpośredniego poprzez wysyłanie wiadomości SMS czy automatycznych połączeń telefonicznych bez uzyskania zgody klientów. Z treści art. 172 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego wynika także, że używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (np. telefonu, komputera, tabletu) i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego nie może odbywać się na koszt konsumenta.

W razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać:

1) zaniechania niedozwolonych działań;
2) usunięcia skutków niedozwolonych działań;
3) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
4) naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;
5) wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;
6) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

Sprawa przed SN

Kwestia telemarketingu oraz odpowiedzialności za jego niedozwoloną postać jest bardzo doniosła dla wielu przedsiębiorców, dlatego warto przeanalizować uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. akt III SZP 7/15.

Sprawa dotyczyła kary nałożonej przez Urząd Komunikacji Elektronicznej w wysokości 5 milionów złotych na ukaraną spółkę (spółka A). Kara odnosiła się do prowadzenia marketingu bezpośredniego przy pomocy automatycznych systemów wywołujących polegającego na wysyłaniu komunikatów tekstowych SMS, pomimo nieuzyskania od abonentów lub użytkowników końcowych sieci telekomunikacyjnej wymaganej zgody. Spółka obciążona karą zleciła innemu przedsiębiorcy (B) prowadzenie, jako organizatorowi, loterii dla korzystających z usług spółki A. W celu zachęcania do udziału w loterii organizator wysyłał do użytkowników końcowych SMS-y i komunikaty głosowe. Wywołało to skargi użytkowników do Prezesa UKE, który wezwał spółkę A do zajęcia stanowiska w sprawie. W odpowiedzi na wezwanie wskazano, iż spółka realizuje obowiązek informacyjny, o którym mowa w art. 172 i art. 174 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Jednocześnie ze stanowiska zajętego przez spółkę wynikało, że zgoda na prowadzenie działań marketingowych może być uzyskana w różnych formach. Prezes UKE stwierdzając, iż zgoda abonenta musi mieć charakter uprzedni i być wyraźna, a nie domniemana, uznał, że to spółka A jako podmiot, który decydował o warunkach organizowania i prowadzenia loterii ponosi odpowiedzialność za konsekwencje braku uzyskania zgody użytkowników końcowych. Stwierdził ponadto, że uzyskanie zgody od użytkowników końcowych dotyczące "automatycznych systemów informacji głosowej" nie jest tożsame z ustawowym pojęciem "automatycznych systemów wywołujących". W konsekwencji, w stosunku do podmiotów, co do których przedstawiono zgodę na używanie automatycznych systemów informacji głosowej spółka A nie posiadała zgody na używanie do celów marketingu bezpośredniego systemów wywołujących innych niż głosowe (np. SMS-ów).

Uchwała SN

W wyniku odwołania spółki A od decyzji Prezesa UKE, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie powoda. Nie zgodził się ze stwierdzeniem powoda, że nie można mu przypisać odpowiedzialności za naruszenie Prawa telekomunikacyjnego, gdyż nie jest on bezpośrednim sprawcą czynu. SOKiK uznał m.in., że zleceniobiorcy świadczący usługi na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie są przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Brak zatem podstaw prawnych do nałożenia na nich kary na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 25 Prawa telekomunikacyjnego.

Powód wniósł apelację od wyroku SOKiK. Sąd II instancji nie był pewny, czy odpowiedzialności za prowadzenie marketingu bezpośredniego bez zgody użytkowników końcowych nie ponosi również zleceniobiorca faktycznie dokonujący tych czynności. Wobec powziętych wątpliwości prawnych, sąd II instancji postanowił zwrócić się do Sądu Najwyższego w celu rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego związanego z dopuszczalnością nałożenia kary na przedsiębiorcę, w przypadku gdy zlecił on wykonanie usług będących podstawą nałożenia kary, innemu przedsiębiorcy.

Sąd Najwyższy opowiedział się za szerokim stosowaniem przepisów karnych za naruszenie art. 172-174 Prawa telekomunikacyjnego. Istotne z punktu widzenia przedsiębiorcy prowadzącego działania marketingowe i zlecającego je innym podmiotom są jednak argumenty wskazane przez SN w uzasadnieniu. Podstawą kar pieniężnych nakładanych w oparciu o przepisy Prawa telekomunikacyjnego jest naruszenie obowiązków ustawowych, a kary nakładane są na adresatów tych obowiązków. Zasadniczą kwestią przy nakładaniu kary w oparciu o art. 209 ust. 1 tej ustawy jest ustalenie, na kim spoczywa np. obowiązek uzyskania zgody użytkownika końcowego na prowadzenie marketingu bezpośredniego. Sąd Najwyższy podkreślił, iż zakaz używania automatycznych systemów wywołujących w celach marketingu bezpośredniego dotyczy każdego przedsiębiorcy, który używa ich bez uzyskania wcześniej zgody użytkownika.

Co bardzo ważne "zakaz z art. 172 ust. 1 PT obejmuje także, jeżeli nie przede wszystkim, przedsiębiorców telekomunikacyjnych mających abonentów i użytkowników końcowych - z racji posiadania stosownej bazy nie mogą oni wykorzystywać jej do promowania własnych usług bez uzyskania stosownych zgód". Uzasadnione jest to prawem do prywatności i uciążliwością używania automatycznych systemów wywołujących bez uzyskania zgody zainteresowanego.

Sąd Najwyższy uznał także, co bardzo ważne dla podmiotów zlecających działania marketingowe, że zakaz wynikający z art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego narusza także przedsiębiorca zlecający używanie automatycznych urządzeń wywołujących do celów marketingu i promocji, przekazując jednocześnie bazę numerów, na które mają być wysyłane wiadomości SMS. Bez znaczenia z punktu widzenia naruszenia tego przepisu jest okoliczność, iż dostawca usług zleca wykonanie działań marketingowych innemu podmiotowi. Przepis nie zawiera bowiem rozróżnienia na działania własne i zlecone.

Sąd Najwyższy podkreślił także, że obowiązek uzyskania zgody abonenta na korzystanie z automatycznych systemów wywołujących na potrzeby marketingu bezpośredniego ciąży zarówno na przedsiębiorcy, który używa tych systemów (zleceniobiorcy), jak i na podmiocie, który zlecił prowadzenie działań marketingowych w oparciu o te systemy.


Zgoda na prowadzenie marketingu bezpośredniego nie może mieć dorozumianego charakteru.

Zgoda użytkownika

Uchwała Sądu Najwyższego wskazuje, że konsekwencje używania systemów wywołujących może ponieść kilka podmiotów. Ponadto zlecenie świadczenia tych usług innemu podmiotowi bez uzyskania zgody użytkowników końcowych nie powoduje uwolnienia się od odpowiedzialności. Tym samym Sąd Najwyższy wskazał na doniosłość zgody użytkownika jako czynności umożliwiającej zgodne z prawem prowadzenie działań marketingowych.

Uzyskując zgodę użytkownika końcowego, warto pamiętać o obowiązujących w tym zakresie obowiązkach ustawowych. Jak wynika z art. 174 Prawa telekomunikacyjnego jeżeli przepisy ustawy wymagają wyrażenia zgody przez abonenta lub użytkownika końcowego, zgoda ta:

  • nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści,
     
  • może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika,
     
  • może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.

Wygodnym dla przedsiębiorcy sposobem na uzyskanie zgody konsumenta jest zaznaczenie przez niego odpowiedniego pola na stronie internetowej danego podmiotu.

Wysokie kary

Problem niedozwolonego telemarketingu jest bardzo doniosły także z punktu widzenia ewentualnych kar związanych z takimi działaniami. Prawo telekomunikacyjne zawiera przepisy karne będące podstawą ich wymierzenia. Z art. 209 ust. 1 pkt 25 tej ustawy wynika, iż podmiot, który nie wypełnia obowiązków uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego określonych m.in. w art. 172-174 tej ustawy podlega karze pieniężnej. Kary wynikające z tych naruszeń mogą być bardzo wysokie i sięgać 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym.

Karę może nałożyć Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, tak jak miało to miejsce w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania SN, gdzie wyniosła ona 5 milionów złotych. Dlatego, chociaż trudno wyobrazić sobie obecnie promowanie własnych produktów bez używania narzędzi do komunikowania się na odległość, warto mieć świadomość wynikających z nich zagrożeń.

Art. 209 ust. 1 pkt 25 ustawy Prawo telekomunikacyjne może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, który zlecił innemu podmiotowi wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego usług tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wśród jego abonentów lub użytkowników końcowych na podstawie bazy przekazanych numerów telefonicznych.

Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. akt III SZP 7/15

Podstawa prawna

Ustawa z dnia 30.05.2014 r. o prawach konsumenta (Dz. U. z 2014 r. poz. 827 ze zm.)

Ustawa z dnia 16.07.2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243 ze zm.)

Ustawa z dnia 18.07.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422 ze zm.)

Ustawa z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.)

Inne zagadnienia - czytaj także:

 
Sklep internetowy - sklep.gofin.pl
 
Wydawnictwo Podatkowe GOFIN sp. z o.o., ul. Owocowa 8, 66-400 Gorzów Wlkp., tel. 95 720 85 40, faks 95 720 85 60