Wyszukaj

Jak szukać?»

Aktualnie jesteś: Gofin.pl (strona główna)  »  Prawo pracy  »  Umowy i płace  »   Rodzaj umowy zawartej z cudzoziemcem, który uzyskał kolejne zezwolenie ...
A A A  poleć artykuł   drukuj artykuł

Rodzaj umowy zawartej z cudzoziemcem, który uzyskał kolejne zezwolenie na pracę w Polsce

Ubezpieczenia i Prawo Pracy nr 12 (438) z dnia 10.06.2017

Firma regularnie zatrudnia obywatela Białorusi, który dostaje zezwolenie na pracę na 3 miesiące. Obecnie zawarła z nim trzecią umowę o pracę na czas określony (3-4 miesięczne przerwy). Czy następna umowa powinna być na czas nieokreślony, mimo że zezwolenie na pracę ma charakter czasowy?

Jeśli strony umowy o pracę nie wskażą innego prawa właściwego do zawieranej umowy o pracę, obowiązują przepisy polskiego Kodeksu pracy, co oznacza konieczność podpisania kolejnej umowy na czas nieokreślony. Strony mogą też nawiązać stosunek cywilnoprawny, jeśli okoliczności się temu nie sprzeciwiają.

Warunki wykonywania pracy przez cudzoziemca w Polsce określa art. 87 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 645 z późn. zm.), dalej ustawy o promocji zatrudnienia. W myśl ust. 1 pkt 12 lit. c tego przepisu, osobie tej wolno pracować na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pracę oraz przebywa na terytorium naszego kraju na podstawie zezwolenia na pobyt czasowy. Jednak w przypadku obywatela Republiki Białorusi nie zawsze potrzebne jest zezwolenie na pracę.

Zwracamy uwagę! Obywatel Republiki Białorusi (także Republiki Armenii, Republiki Gruzji, Republiki Mołdawii, Federacji Rosyjskiej lub Ukrainy) ma prawo pracować w Polsce przez maksymalnie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, niezależnie od liczby podmiotów powierzających mu wykonywanie pracy, jeżeli przed podjęciem pracy powiatowy urząd pracy zarejestrował pisemne oświadczenie tego podmiotu o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy. Oświadczenie to określa nazwę zawodu, miejsce wykonywania pracy, datę rozpoczęcia i okres wykonywania pracy, rodzaj umowy stanowiącej podstawę wykonywania pracy oraz wysokość wynagrodzenia brutto za pracę, a także informuje o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych w oparciu o lokalny rynek pracy i o zapoznaniu się z przepisami związanymi z pobytem i pracą cudzoziemców. Praca ta powinna być wykonywana na podstawie pisemnej umowy na warunkach określonych w oświadczeniu. Tak wynika z § 1 pkt 20 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz. U. poz. 588), dalej rozporządzenia. W razie niespełnienia wskazanych wyżej warunków niezbędne jest zezwolenie na pracę w Polsce.

W przedstawionej sytuacji strony umowy o pracę mogą nawiązać stosunek pracy według prawa przez nich wskazanego, co wynika z:

  • art. 8 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) (Dz. Urz. UE nr L 177/6 z 4 lipca 2008 r.), dalej rozporządzenia Rzym I - przewidującego, że indywidualna umowa o pracę podlega prawu wybranemu przez strony,
     
  • art. 28 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. z 2015 r. poz. 1792), który nakazuje stosowanie w zakresie zobowiązań umownych regulacji rozporządzenia Rzym I.

Według art. 2 rozporządzenia Rzym I, prawo wskazane przez to rozporządzenie stosuje się bez względu na to, czy jest ono prawem kraju członkowskiego Unii Europejskiej. Odnośnie do umowy o pracę wybór może dotyczyć całej umowy lub jej części. Nie może jednak pozbawiać pracownika ochrony, jaka przysługiwałaby mu zgodnie z prawem, które byłoby właściwe, gdyby strony nie dokonały żadnego wyboru. W myśl art. 8 ust. 2-4 rozporządzenia Rzym I, jeśli strony nie wskażą żadnego prawa, wówczas do zawieranej umowy należy stosować regulacje państwa:

1) w którym lub - gdy takiego brak - z którego pracownik zazwyczaj świadczy pracę w wykonaniu umowy; za zmianę państwa, w którym zazwyczaj świadczona jest praca, nie uważa się tymczasowego zatrudnienia w innym państwie,

2) w którym znajduje się przedsiębiorstwo, za pośrednictwem którego zatrudniono pracownika - jeżeli niemożliwe jest ustalenie prawa właściwego zgodnie z pkt 1,

3) innego niż określone w dwóch poprzednich punktach, jeśli ze wszystkich okoliczności wynika, że umowa wykazuje ściślejszy związek z tym właśnie państwem.

Na podstawie informacji przedstawionych przez Czytelnika należy wnosić, że strony obowiązuje prawo polskie. Tym samym w zakresie zatrudnienia czasowego należy stosować art. 251 K.p., zgodnie z którym okres zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na czas określony, a także łączny okres zatrudnienia na podstawie umów o pracę na czas określony zawieranych między tymi samymi stronami stosunku pracy, nie może przekraczać 33 miesięcy, a łączna liczba tych umów nie może przekraczać 3. Wskazane limity nie obowiązują jedynie w przypadkach wymienionych w art. 251 § 4 i 41 K.p. (lista zamknięta), ale żaden z nich nie odnosi się do sytuacji opisanej w pytaniu. Oznacza to, że czwarta umowa o pracę zawarta przez pracodawcę, o którym mowa w pytaniu, z obywatelem Republiki Białorusi musi być umową na czas nieokreślony, mimo że zezwolenie na pracę ma charakter czasowy.

Zgodnie z art. 88g ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia, zobowiązanie do wykonywania czynności wynikających z umowy cywilnoprawnej lub obowiązek świadczenia pracy na terytorium Polski wygasają, gdy cudzoziemiec przestał spełniać warunki w zakresie ważnego pozwolenia na pracę lub legalnego tytułu przebywania na terenie kraju. Nie ma jednoznacznej interpretacji, czy przepis ten wygasza nie tylko zobowiązania, ale i stosunek pracy. Według jednej opinii stanowi on samodzielną podstawę do zakończenia stosunku pracy i może zostać wpisany do umowy o pracę, ponieważ jest lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu pracy. Drugie stanowisko jest takie, że regulacja ta powoduje jedynie wygaśnięcie zobowiązań, a do zakończenia stosunku pracy potrzebne są konkretne czynności podjęte przez jedną/obydwie strony, np. wypowiedzenie lub porozumienie stron o rozwiązaniu stosunku pracy. Naszym zdaniem ta druga wykładnia jest prawidłowa, ponieważ:

  • po pierwsze, z uwagi na sformułowanie art. 88g ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia, który nie stanowi o wygaśnięciu stosunku cywilnoprawnego lub pracy, lecz obowiązków z nich wynikających,
     
  • po drugie, ze względu na niedopuszczalność zawierania w umowie o pracę na czas nieokreślony postanowień o jej rozwiązaniu (wygaśnięciu) z mocy prawa z chwilą upływu ważności zezwolenia na pracę; jest to bowiem warunek rozwiązujący, który zmierza do obejścia szczególnego trybu rozwiązania umowy, wiążącego się z ochroną trwałości stosunku pracy (por. uzasadnienie wyroku SN z 29 marca 2011 r., sygn. akt I UK 316/2010, OSNP 2012/9-10/124).

Kodeks pracy wyczerpująco określa zdarzenia, które powodują rozwiązanie umowy o pracę (art. 30 i nast. K.p.). Nie ma zatem możliwości zastosowania w tym przypadku postanowień na podstawie prawa cywilnego (por. M. Skąpski w glosie do wyroku SN z 20 czerwca 2001 r., sygn. akt I PKN 474/00). Dotyczy to każdego rodzaju umowy o pracę.

Zwracamy uwagę! Te same obowiązki mogą być wykonywane w zatrudnieniu pracowniczym i cywilnoprawnym, jeśli nie sprzeciwiają się temu okoliczności (por. wyrok SN z 18 lipca 2012 r., sygn. akt I UK 90/12). Wykorzystanie jednej z umów polskiego prawa cywilnego może stanowić rozwiązanie problemu Czytelnika. Pozwala na to art. 2 ust. 1 pkt 40 w związku z pkt 11 ustawy o promocji zatrudnienia, który za wykonywanie pracy przez cudzoziemca przyjmuje zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej, wykonywanie pracy lub świadczenie usług na podstawie umów cywilnoprawnych, w tym umowy agencyjnej (art. 758-7649 K.c.), umowy zlecenia (art. 734-751 K.c.), umowy o dzieło (art. 627-646 K.c.) lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji.

Również § 1 pkt 20 rozporządzenia wspomina o takiej możliwości. Zgodnie zaś z zasadą swobody umów, strony mogą dowolnie ukształtować treść i cel stosunku prawnego, byleby nie sprzeciwiały się one właściwości (naturze) tego stosunku, bezwzględnie obowiązującym przepisom prawa lub zasadom współżycia społecznego (art. 3531 K.c.). Powinny jednak mieć na uwadze, aby umowa cywilnoprawna nie zawierała cech umowy o pracę lub cechy te nie przeważały. Zgodnie z art. 22 § 1 K.p., stosunek pracy to wykonywanie pracy określonego rodzaju osobiście przez zatrudnionego na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy oraz w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym, w zamian za co pracodawca wypłaca wynagrodzenie. Nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną w warunkach wykonywania pracy właściwych dla stosunku pracy. Jeśli natomiast zatrudnienie ma wszystkie cechy kontraktu pracowniczego, to będzie to stosunek pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy (art. 22 § 11 K.p.). Biorąc pod uwagę przywołane regulacje, należy zadbać przede wszystkim, aby stosunek cywilnoprawny nie wykazywał cech podporządkowania oraz gwarantował swobodę ustalania miejsca i czasu wykonania kontraktu przez cudzoziemca, chyba że ich wskazanie jest konieczne z powodu rodzaju prac. Wybór rodzaju kontraktu (np. zlecenie, dzieło czy świadczenie usług) powinien wynikać z charakteru powierzanych prac.

Umowy i płace - czytaj także:

 
Sklep internetowy - sklep.gofin.pl
 
Wydawnictwo Podatkowe GOFIN sp. z o.o., ul. Owocowa 8, 66-400 Gorzów Wlkp., tel. 95 720 85 40, faks 95 720 85 60