Do zatrzymania wadium może dojść jedynie w sytuacjach ściśle określonych przez przepisy Prawa zamówień publicznych. Niestety, regulacje te nie są w pełni oczywiste. Najwięcej wątpliwości budzi możliwość zatrzymania wadium w sytuacji, gdy na wezwanie zamawiającego wykonawca dostarczył wymagane dokumenty, ale nie wynika z nich, że spełnia warunki do udziału w postępowaniu.
Kiedy wykonawca traci wadium?
Przesłanki zatrzymania wadium wniesionego przez wykonawcę zawiera art. 46 ust. 5 Prawa zamówień publicznych. Stanowi on, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
Na co warto zwrócić uwagę to fakt, iż powyższe okoliczności dotyczą sytuacji mających miejsce już po wyborze przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty. Omawiana ustawa zawiera jednak przepis, który umożliwia zamawiającemu zatrzymanie wadium na dużo wcześniejszym etapie postępowania. Chodzi tu o art. 46 ust. 4a, który stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, iż wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Mowa tu o wezwaniu wykonawcy do złożenia wymaganych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań określonych przez zamawiającego dotyczących oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych.
Z powołanego przepisu wynika, iż do zatrzymania wadium może dojść jedynie po uprzednim wezwaniu przez zamawiającego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Wprowadzenie tego przepisu w 2008 r. miało zapobiec tzw. zmowom wykonawców, którzy poprzez swoje działania powodowali, że zamówienie udzielane było wykonawcy oferującemu najwyższą cenę. Pozostali wykonawcy bowiem celowo składali oferty bez wymaganych dokumentów, a po zapoznaniu się z ofertami konkurencji wycofywali swoje oferty. Dochodziło do tego, gdyż do 2008 r. nie było zagrożenia utratą wadium w takich sytuacjach.
Dokumenty są, ale niewłaściwe
Jeżeli na wezwanie zamawiającego wykonawca dostarcza wszystkie niezbędne dokumenty, to procedura udzielenia zamówienia prowadzona jest nadal. Jeżeli natomiast jego zachowanie jest bierne i celowo nie dostarcza on żadnych dokumentów, to w takim przypadku zamawiający ma prawo do zatrzymania wadium.
Co jednak dzieje się w sytuacji, gdy co prawda wykonawca dostarcza dokumenty, oświadczenia lub pełnomocnictwa, ale z dokumentów tych nie wynika potwierdzenie spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi bądź roboty budowlane wymagań zamawiającego. Czy w takiej sytuacji zamawiający ma również prawo zatrzymać wadium, czy też powinien po prostu wykluczyć wykonawcę z postępowania? Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej do zatrzymania wadium może dojść jedynie w sytuacji faktycznego (fizycznego) nieuzupełnienia dokumentów, nie zaś złożenia dokumentu, który nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Takie stanowisko, utrzymywane od 2009 r., potwierdzają najnowsze wyroki KIO. Przykładowo w wyroku z dnia 11 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 401/14) Izba stwierdziła, że złożenie dokumentu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, który nie potwierdza spełniania wymagań wskazanych w specyfikacji i wezwaniu, nie może być utożsamiany z niezłożeniem dokumentu w ogóle. Sankcja zatrzymania wadium aktualizuje się dopiero wówczas, gdy wykonawca celowo, mimo wezwania, w ogóle nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw itp.
Celowość działania wykonawcy
Z takim poglądem nie zgadza się jednak Urząd Zamówień Publicznych, który w opinii prawnej zamieszczonej na swojej stronie internetowej (www.uzp.gov.pl) prezentuje zupełnie odmienne stanowisko. Stwierdzono w nim, iż wykładnia KIO ograniczająca zastosowanie omawianej sankcji zatrzymania wadium tylko do sytuacji faktycznego braku dostarczenia dokumentów przez wykonawcę "traci swój walor jako metoda eliminacji zmów wykonawców". Zdaniem UZP przepis ten powinien być interpretowany zgodnie z zasadą ratio legis. Należy więc uznać, że podstawą do zatrzymania wadium może być nie tylko zupełny brak złożenia wymaganych przez zamawiającego dokumentów. Może też mieć miejsce w przypadku złożenia dokumentu, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi bądź roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Przy czym zwraca się uwagę, iż do zatrzymania wadium w takiej sytuacji nie może dojść, jeżeli niezłożenie wymaganych dokumentów jest następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Chodzi tu o sytuacje, w której wykonawca składa na wezwanie zamawiającego wymagane dokumenty, ale z przyczyn obiektywnych wynika, że zarówno on sam, jak i oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniają warunków lub wymagań zamawiającego, np. nie legitymuje się określonym doświadczeniem. Taki pogląd potwierdza m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2013 r. (sygn. akt I CSK 422/12), w którym czytamy, że: "Obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów, gdy to zaniechanie zmierza do obejścia prawa".
Należy wskazać, że obecnie w Sejmie trwają prace nad nowelizacją omawianego przepisu i ograniczeniem możliwości zatrzymania wadium tylko do sytuacji, w której wykonawca na wezwanie zamawiającego (z przyczyn od niego zależnych) nie składa dokumentów, pełnomocnictw i oświadczeń.
Podstawa prawna
Ustawa z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
|